RESOLUCIÓN CONASEV Nº 077-2005-EF/94.10

     Lima, 14 de noviembre de 2005

     VISTO:

     El Memorándum Nº 3171-2005-EF/94.20 de fecha 6 de octubre de 2005 de la Gerencia de Asesoría Jurídica, con la opinión favorable de la Gerencia General;

     CONSIDERANDO:

     Que, el artículo 23 del Texto Único Ordenado de la Ley de Mercado de Valores, aprobado por Decreto Supremo Nº 093-2002-EF, (en adelante LMV), a la letra dice:

     “Los accionistas que representen cuando menos el veinticinco por ciento (25%) del capital social del emisor pueden solicitar la inscripción de sus acciones. En tal caso, la inscripción se limita a las acciones pertenecientes a los peticionarios, las que deberán quedar comprendidas en una nueva clase, debiendo el emisor efectuar las modificaciones estatutarias respectivas.”

     Que, de una parte dicha norma reconoce el derecho de una minoría calificada a solicitar la inscripción de sus acciones, lo cual implica la posibilidad de contar con un mercado secundario organizado en el que puedan transar libremente sus valores bajo condiciones transparentes y con reglas establecidas previamente en la normativa;

     Que, la norma reconoce el derecho a los accionistas que representen el veinticinco por ciento (25%) del capital social, de inscribir sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores (en adelante RPMV). Este derecho no exige la existencia de una decisión adoptada en Junta General de Accionistas, pues basta para su ejercicio que se presenten a CONASEV solicitudes individuales de cada accionista que en conjunto sumen el veinticinco por ciento (25%) del capital social de la empresa emisora;

     Que, de otra parte, el referido artículo 23 impone al emisor la obligación de “... efectuar las modificaciones estatutarias respectivas.”, lo que conlleva la adopción de los acuerdos societarios para la creación de la nueva clase de acciones, así como la formalización correspondiente hasta lograr la inscripción registral de tales acuerdos, verificada la decisión de inscribir sus acciones de un conjunto de accionistas que sume el porcentaje exigido por ley. Cumplidas estas obligaciones, el emisor quedará sometido a la normativa del mercado de valores contenida en la LMV y sus normas complementarias y reglamentarias;

     Que, a efectos de establecer los alcances del artículo 23 de la LMV y su respectiva concordancia con la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887 (en adelante LGS), debe dilucidarse si la misma contiene o no un mandato imperativo;

     Que, en cuanto a su literalidad, el artículo 23 es una norma de evidente carácter imperativo que se refleja con claridad en la frase “... las que deberán quedar comprendidas en una nueva clase, debiendo el emisor efectuar las modificaciones estatutarias respectivas”.

     Sobre el particular, se debe entender que el mandato respecto a las acciones sobre las cuales se ejerce el derecho consagrado por ese artículo, queden comprendidas en una nueva clase de acciones, implica previa y necesariamente la adopción de los acuerdos societarios relativos al acto de creación mismo de la nueva clase y, subsecuentemente, de las modificaciones estatutarias que fueran necesarias;

     Que, respecto a la naturaleza de las normas, Manuel de la Puente y Lavalle citado por Enrique Elías Laroza (1) señala que:

     “(...) las normas legales, desde el punto de vista de su eficacia frente a la voluntad de los particulares, se clasifican en imperativas y dispositivas. Las primeras se imponen a la voluntad de las partes, descartándose la posibilidad de pacto en contrario. Las segundas tienen carácter supletorio a la voluntad de las partes.”

     Que, no son pocos los supuestos regulados por la LGS, similares al contenido en el artículo 23 de la LMV, en los que opera el mandato imperativo (2);

     Que, sobre la misma materia Marcial Rubio Correa (3) manifiesta que:

     “Desde el punto de vista de su vocación normativa, las normas pueden clasificarse en imperativa y supletorias. Norma imperativa es aquella que debe ser necesariamente cumplida por los sujetos, sin que exista la posibilidad lógico jurídica contraria.(...) Norma supletoria es aquella que se refiere a los casos de contratación o de expresión individual de voluntad, y que establece que, a falta de declaración expresa sobre un determinado asunto, debe entenderse lo prescrito en ella.( ...).

     Por ello, la variable que distingue entre las normas imperativas y supletorias no es “su obligatoriedad o no obligatoriedad”, ni siquiera “la fuerza obligatoria”, sino como hemos dicho, su vocación normativa: la norma quiere disponer sin admitir voluntad contrario, o sólo quiere suplir la ausencia de expresión del sujeto de que se trate.”

     Que, teniendo en cuenta lo señalado por los citados autores, debe concluirse también que, doctrinariamente, la norma en cuestión contiene un mandato imperativo para el emisor, en la medida que su voluntad queda completamente subordinada a la obligación que impone dicha norma, resultando irrelevante en este contexto, que el emisor esté de acuerdo o no con la modificación estatutaria;

     Que, habiendo quedado claro que la obligación a cargo del emisor es un mandato imperativo, son de aplicación los siguientes artículos de la LGS:

     “Art. 128. Acuerdos en cumplimiento de normas imperativas.

     Cuando la adopción de acuerdos relacionados con los asuntos del artículo 126, debe hacerse en cumplimiento de disposición legal imperativa, no se requiere el quórum ni la mayoría calificada mencionados en los artículos precedentes.”

     “Artículo 126.- Quórum calificado.- Para que la junta general adopte válidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en los incisos 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 115, es necesaria en primera convocatoria cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto.

     En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto.”

     “Artículo 115.- “Otras atribuciones de la Junta.- Compete asimismo, a la Junta General

     (...)

     2. Modificar el estatuto;

     (...)”

     Que, en ese orden de ideas, la creación de la nueva clase de acciones y las correspondientes modificaciones estatutarias deberán acordarse en una Junta General de Accionistas instalada con el quórum simple establecido por el artículo 125 de la LGS (4), a su vez para la adopción de los respectivos acuerdos de creación de la nueva clase y de modificación estatutaria, se requerirá el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta, según lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 127 de la LGS;

     Que, lo dispuesto por el artículo 23 de la LMV es concordante con lo que establece el artículo 88 de la LGS, que justamente permite la existencia de distintas clases de acciones, en este caso, una clase inscrita en el RPMV y otra no. En efecto, el artículo 88 de la LGS dispone lo siguiente:

     “Artículo 88º.- Clases de acciones Pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en los derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez. Todas las acciones de una clase gozarán de los mismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones.

     La creación de clases de acciones puede darse en el pacto social o por acuerdo de la junta general.

     La eliminación de cualquier clase de acciones y la modificación de los derechos u obligaciones de las acciones de cualquier clase se acuerda con los requisitos exigidos para la modificación del estatuto, sin perjuicio de requerirse la aprobación previa por junta especial de los titulares de acciones de la clase que se elimine o cuyos derechos u obligaciones se modifiquen.

     Cuando la eliminación de la clase de acciones o la modificación de los términos y condiciones con las que fueron creadas implique la modificación o eliminación de las obligaciones que sus titulares pudieran haber asumido frente a la sociedad, a los otros accionistas o a terceros, se requerirá de la aprobación de quienes se vean afectados con la eliminación de la clase de acciones o con la variación de las obligaciones a su cargo.

     El estatuto puede establecer supuestos para la conversión de acciones de una clase en acciones de otra, sin que se requiera de acuerdo de la junta general, ni de juntas especiales ni de la modificación del estatuto.

     Sólo será necesaria la modificación del estatuto si como consecuencia de ello desaparece una clase de acciones.”

     Que, como se puede apreciar del texto de este artículo 88 de la LGS, la creación de una nueva clase de acciones, en este caso para permitir su inscripción en el RPMV, se puede efectuar a través de un acuerdo de Junta General, el cual se adoptará, como ya hemos visto, bajo los alcances del artículo 128 de la LGS. Es preciso observar que para el acto de creación de una nueva clase de acciones en una sociedad que antes tenía únicamente acciones comunes, claramente no son de aplicación las siguientes obligaciones establecidas por el referido artículo 88 de la LGS:

     (i) La aprobación previa por junta especial de los titulares de las acciones de la clase que se elimine o cuyos derechos u obligaciones se modifiquen.

     (ii) La aprobación de quienes se vean afectados con la eliminación de la clase de acciones o con la variación de las obligaciones a su cargo;

     Que, ello es así por cuanto en una sociedad que no tenga diversas clases de acciones representativas del capital social, el supuesto regulado por el artículo 23 de la LMV en ningún caso supone o puede suponer eliminar una clase de acciones o afectar sus derechos u obligaciones, pues tal clase especial de acciones hasta ese momento no existe. Sólo una vez creada la clase especial de acciones, justamente para permitir su inscripción en el RPMV, podría pensarse en una eventual aplicación de las referidas obligaciones del artículo 88 de la LGS;

     Que, dentro de este contexto, el artículo 25 de la LMV dispone lo siguiente:

     “Artículo 25.- Obligación del Emisor.- En los casos de los artículos 23 y 24, formulada la solicitud de inscripción del valor respaldada por el número requerido de titulares de los valores, el emisor queda obligado a presentar a CONASEV la información necesaria para la inscripción.

     Asimismo, en el caso de la inscripción a que se refiere el artículo 24, el emisor asumirá los costos de la clasificación de riesgo del valor cuya inscripción se solicita, salvo pacto en contrario.”

     Que, esta norma también contiene un mandato imperativo, dado que las obligaciones que se imponen al emisor son exigibles una vez adoptada la decisión de aquellos accionistas que representan el veinticinco por ciento (25%) del capital de inscribir sus acciones en el RPMV y su cumplimiento resulta imprescindible, de lo contrario la decisión que la Ley permite adopte el veinticinco por ciento (25%) de los accionistas podría no llegarse a efectivizar, convirtiéndose la norma en ineficaz;

     Que, con la interpretación teleológica efectuada se atiende el fin público perseguido por la norma y se preservan razonablemente los intereses de los accionistas, a quienes el legislador les reconoce la posibilidad de que sus valores sean cotizados en un mercado público; y, Estando a lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley del Mercado de Valores, así como a lo acordado por el Directorio de esta Comisión Nacional, reunido en su sesión de fecha 24 de octubre de 2005;

     SE RESUELVE: